代   理   词 

审判长、审判员：

作为原告连云港市东方市场开发有限公司的代理人，本律师发表代理意见如下，供合议庭在评议本案时参考：

一、原告股份的初步调整方案

2004年12月13日，被告一连云港广开置业有限公司的发起人原告及孙传金在《关于联合实施连云港国际商城改造扩建合同书》（下称：改扩建合同）第4条中约定：1、原告的土地（含778厂部分）以每亩59万元计价入股；2、原告的上述土地资产中应扣除：①以土地及其地上物抵押贷款，和②778厂的置换及人员安置费用；3、上述第1、2项相减后的数值在注册资本总额2528万元中的比例即为原告的股份；4、注册被告一时所登记的各方股份是暂定比例，最终股份“待甲方（原告）将甲方的土地使用证办理到‘连云港广开置业有限公司’（即被告一）名下后，计算其净土地资产，将甲方的股份再作调整”。2004年12月14日，被告一登记设立。2005年12月28日，被告一针对改扩建合同与原告订立补充协议一份，在其第1条第2款中约定，原告的投资额，“按双方原合同中的土地总价扣除解除该宗土地及地面建筑物的抵押、贷款、解除商铺合同及其他费用后的剩余金额”。

2007年9月12日，涉案土地过户至被告一名下。2009年8月13日，孙传金代表被告一及其除原告以外的股东与原告签署《明细表》（正文一页，及其所附的《付市场公司、778厂土地款明细》两页；下称：初步明细）一份，初步（其第3条规定：“最终数据以双方审计为准”）确定原告的投资额为668.144019万元。2010年1月28日，孙传金又与原告达成《关于明确连云港市东方市场开发有限公司股本比例的调整方案》（下称：调整方案），原告占股的计算方法是，注册资本2528万元除以原告投资额668万元，等于26.42%。该调整方案签署前，双方未进行审计，故该数据仍为初定数据。

二、初步调整方案中的误差值

（一）初步调整方案中的数据

调整方案中的来源于初步明细，而由孙传金附于《明细表》后的《付市场公司、778厂土地款明细》可知，668.144019万元这个数据是这样得出的：

1、《明细表》在第2条中确认，土地64.5亩，单价为每亩59万元，总价为3805.5万元；

2、《明细表》在第2条中还确认，原告土地款中应扣部分为3137.355981万元；（该数据来源于《付市场公司、778厂土地款明细》之第1、2（一）项之和减去第1项之⑷0.1万元，第2（一）项之⑷95万元、⑸22万元，即1602.890283+1651.565698-0.1-95-22=3137.355981万元）

3、上述1-2=668.144019万元。

（二）土地面积误差

在本案中，土地面积有两个，一是原告转让面积，根据原告提供的其转让前的三份土地使用证记载，原告的转让面积为28149.3㎡+780.3㎡=28929.6㎡，778厂的转让面积为16135.1㎡，三份土地使用证相加后的总面积为45064.7㎡。二是被告一将三份合成土地使用证一份，登记面积为43317.4㎡。

根据2001版《新华词典》P1385页记载，1亩=666.6㎡。45064.7㎡=67.60亩，43317.4㎡=64.98亩（初步明细却只算了64.5亩）。67.60-64.5=3.1亩，初步明细少算了原告的土地转让款182.9万元。

（三）778厂部分

1、《付市场公司、778厂土地款明细》之第2（一）项之⑸是“王姓拆迁”费用22万元，该款发生于778厂土地上，从《付市场公司、778厂土地款明细》之第2（一）项原告费用中剔除是应该的，但应计入778厂的费用之中。

2、关于《付市场公司、778厂土地款明细》之第1项之⑹中的60万元，被告方向法庭提供了原告2005年12月20日《关于购买国营七七八厂连云港分厂土地使用权有关事宜的确认》，原告在此同意被告“在2005年12月31日前付给该厂有关人员57万元”。但是，被告并没有举出实际支付该57万元（60万元的数字是被告自己添加的，没有依据）的任何凭证，故此款不能列入费用。

3、778厂的土地转让面积为16135.1㎡，折合24.2亩、24.2亩×59万元=1427.8万元。被告实际付出1602.980283万元-0.1万元-60万元+22万元=1564.980283万元，多付1564.880283万元-1427.8万元=137.080283万元。

4、根据孙传金于2005年12月29日与原告订立的《协议》第三段约定，对778厂土地转让款高出约定59万元/亩部分各半承担，被告多付的137.080283万元，原告承担其一半，即68.5401415万元。

5、就778厂部分而言，应当抵扣原告1427.8万元+68.5901415万元=1496.3401415万元，初步明细多算原告的费用为1602.980283万元-0.1万元-1496.3401415万元=106.5401415万元。

（四）原告部分

1、在初步明细中，给原告部分计算的应扣费用为1651.565698万元-95万元-22万元=1534.565698万元。

2、《付市场公司、778厂土地款明细》之第2项之（二）至（六）以及被告在庭审中提出其它费用，均为原告在被告一处的借款等，有的还是被告一应当支付的费用，均应在分红时结算，与股份调整无关。因为，根据改扩建合同及其补充协议的约定，计算原告股份时，只“扣除解除该宗土地及地面建筑物的抵押、贷款、解除商铺合同及其他（与778厂的置换及人员安置有关的）费用”。

3、根据改扩建合同第4条第4项有关“公司注册时甲方（即原告）的出资由乙方（被告一中除原告以外的股东）借给甲方”的规定，该款是借款，不应抵扣原告的股份。

三、重新调整后原告方的股份                      

如上所述，（一）原告应得之土地转让款总额是67.60亩×59万元=3988.4万元；

（二）778厂部分应扣原告的费用为1496.3401415万元；

（三）原告部分应扣费用为1534.565698万元；

（四）上述（一）-（二）-（三）=957.4941605万元，此为原告的实际投资额；

（五）被告一的注册资本为2528万元，其中有原告的60.672万元，故原告的实际投资总额为957.4941605万元+60.672万元=1018.1661605万元；

（六）原告在注册资本中的股份应为1018.1661605万元÷2528万元=40.28%。与原调整方案相比，出资额上调1018.1661605万元-668.144019万元=350. 0221415万元；出资比例上调40.28-26.42=13.86%。

四、孙传金的签约资格

（一）孙传金是被告一的发起人，其与原告签订的改扩建合同是被告一的发起合同，其调整的是被告一诸股东之间的权利义务关系，被告一之章程是有关被告一之组织与运作的规则，前者是投资合同、后者是公司规章，两者不能混同。公司一旦设立，公司的所有股东，无论其入股的先后，均受发起合同的制约。因此，发起合同并不因公司的成立而废止。

（二）被告二刘海燕受让股份前，被告一的法定代表人虽为上海开充投资发展有限公司（下称：上海开充）的法定代表人吴炳其，但事实上吴炳其从来没有执行过被告一法定代表人的职权，孙传金一直控制着被告一，实际执行着被告一法定代表人的职权，这一点由被告一所有的管理文件为证。

（三）被告二刘海燕受让股份前，被告一除原告以外的股东由上海开充、孙传胜（孙传金胞兄）、孙杰（孙传金胞弟）组成，但上海开充是孙传金的一人公司，孙传金的意志即是上海开充的意志。又根据孙传金、孙传胜在公安机关所作的笔录，孙传金是上海开充、孙传胜、孙杰股份的真正出资人，孙传胜、孙杰只是顶个名而已；因此孙传金的意志即是被告一除原告外的所有股东的意志。

（四）2009年8月18日，孙传金受上海开充、孙传胜、孙杰的委托，与被告二订立《股权转让合同》一份，其第3条第5款规定，“甲方（即孙传金）负责确认连云港市东方市场开发有限公司股东的股份比例”。因此，孙传金有权代表上海开充、孙传胜、孙杰、刘海燕与原告签订初步明细和调整方案。

（五）2009年8月18日，孙传金虽在《股权转让合同》之《转让补充协议》第2条第2款中进一步规定，“甲方与原合作单位（连云港市东方市场开发有限公司）在连云港广开置业发展有限公司的投资额和投资比例，由甲方（孙传金）与连云港市东方市场开发有限公司须共同审计并确认，并经乙方（被告二）签字认可”。但根据合同的相对性，其中有关“审计”和“并经乙方（被告二）签字认可”的规定只能约束孙传金和被告二，不能约束原告。

五、每亩59万元应是计算基础

（一）改扩建合同在第4条第1款中规定，“双方商定，甲方（原告）土地（净地，包括市778厂）按59万元/亩计算”。

（二）被告一在2005年12月28日与原告订立的《补充协议》第1条第2款中规定，“乙方（原告）投资额按原合同中 的土地（净地）总价”计算，该总价只能是每亩59万元，因为该协议在鉴于条款中明定，其是对改扩建项目合同的补充，而改扩建合同所定的价格是每亩59万元。

（三）被告一在2005年12月29日与原告订立的《协议》第1段中进一步规定，原告及778厂土地的转让价为每亩59万元。

（四）双方在国土部门登记的合同价格不是对改扩建合同价格的变更，而是单纯的土地转让价格，每亩59万元的总价中还包括地上物，对此我们可以从被告提供的2005年5月13日《关于改、扩建项目一期A段工作会议纪要》之第4条有关“东方市场现有商铺的租金双方按1：1分成” 的规定中得到证明。

（五）初步明细和调整方案均约定，原告土地土地计算价格为每亩59万元。调整方案在第一段中还明确指出，原告的基准价每亩59万元中，包括了“连云港市东方市场原始投入的土地及资产”。

六、原告转让的土地应是67.60亩

（一）改扩建合同在第3条第2款中约定转让土地的面积为约68亩；

（二）被告一在2005年12月28日与原告订立的《补充协议》第1条第1款中规定，“乙方（原告）土地及国营七七八厂连云港分厂土地约68亩”；

（三）2005年5月31日，被告一与原告签订了正式备案的《国有土地使用权转让合同》，其约定的转让面积是28929.6㎡，正好是原告自己两本土地证所载土地面积的和，可见转让的面积是原告及778厂的原有面积（67.6亩），而不是被告一实际获得的面积（64.98亩），更不是初步明细所称的64.5亩。

（四）2007年9月12日，被告一取得了转让后的土地证，其所载面积（64.98亩）是红线后退后的面积，这是被告一实施改扩建项目的结果，这种由政府命令而产生的损耗不应由土地转让者原告来承担。原告交付的土地是红线后退前的土地，损耗风险应由损耗时占有土地的被告一方承担。因为，交付是划分物之灭损风险的界线。

七、最新变更登记的法律后果

（一）从孙传金与被告二于2009年8月18日所订《股权转让合同》（第3条第5款）及其《转让补充协议》（第2条第2款）的规定中，我们可以得出结论，被告二在受让股份时明知原告的股份不是2.4%。

（二）被告二在受让股份前是原告方副董事长，他也应当知道原告在被告一处的股份不是2.4%。

（三）根据孙传金和王利民在公安机关所作的笔录记载，2010年2月1日，被告利用刘海燕原告方副董事长的职务之便从原告保管公章的工会主席王利民处领取公章，在未依法定程序召开股东会的情况下，伪造了《股东会决议》和《连云港广开置业发展有限责任公司公司章程修订案》，并持此伪造的法律文书在工商行政管理部门办理了变更登记，将股东上海开充、孙传胜、孙杰变更为刘海燕，将法定代表人吴炳其也变更为刘海燕，并在明知本司的实际投资不是60.672万元且应据实调整的情况下，仍将本司的投资额登记为60.672万元，投资比例仍登记为2.4%。这种变更至少不能构成原告对股份调整权的放弃。

（四）民法中有一个基本的原则，权利的放弃必须是明示的。即使上述变更登记的程序合法有效，也不构成原告股份调整权的放弃。因为股份调整与股权转让是两个不同的问题，同意股份转让，不等于放弃股份调整权。原告2.4%的股份在依法调整前始终是暂定股份，原告随时都可以根据改扩建合同的规定申请据实调整股份。

八、投资总额不等于注册资本

在公司设立中，股东对公司的投资包括注册资本投资和其他非注册资本投资；两者之和即为公司的投资总额。因此，公司的投资总额必然大于注册资本，从概念上讲，投资总额不可能等于注册资本。被告一除原告外的股东在注册资本外可能还有其他投资，但该投资不是注册资本投资，不能计入股本和股份。原告不是因为实际投资超过注册资本才要求增加股本和股份；之所以提起本案，是因为在公司发起合同中规定原告现有的注册股份是暂定数字，并且约定将按实调整。原告不是在公司设立后增加了投资，而是在公司设立时就已经投入了比注册的股份更多的股本，只是在当时没有据实计算而已。因此，被告将其非注册资本投资计入股份的要求，既无法律根据。也无理论根据。

更为重要的是，被告一除原告外的股东在注册资本外究竟是否有投资，以及有多少投资，被告并没有举出任何有说服力的证据证明，他们所称的所谓新增加的投资多为被告一的经营利润，而非被告一除原告外的股东对被告一增加的投入。

鉴于被告直至今天才向法庭提供与股额有关的证据，根据这些证据，本律师代表原告将诉讼请求变更为：在被告一除原告以外的股东已承认的基础上，诉请贵院确认原告于被告一处的投资额在668. 144019万元外增加350. 0221415万元；出资比例在26.42%外增加13.86%。请裁准！

原告方代理律师：顾壹心、卞迁

二〇一二年八月十五日

诉讼请求调整申请

连云港市新浦区人民法院：

由于被告在最后一次开庭时，才提供了其实质性的抗辩证据，而这些证据与股份调整的确切比例直接相关。因此，本司根据被告新提供的证据，将本司的诉讼请求作如下调整：

在被告一除原告以外的股东已承认的基础上，诉请贵院确认原告于被告一处的投资额在已被确认的668.144019万元外增加350. 0221415万元（比原265.3451415万元的诉讼请求增加84.677万元）；出资比例在已被确认的26.42%外增加13.86%（比原10.51%的诉讼请求增加3.35%）。

调整后，被告一的注册资本仍为2528万元，其中：原告的股本为1018.1661605万元，占股40.28%；被告二的股本为1509.8338395万元，占股59.72%。

请裁准！                                                                           

申请人（原告）：连云港市东方市场开发有限公司

                          二〇一二年八月二十二日